OG O1Z-15-5

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Eine von der Berufungsbeklagten gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde beim Bundesgericht hat dieses mit Urteil vom 1. November 2016 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (5A_158/2106).

Entscheid vom 22. September 2015

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H.P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer

Verfahren Nr. O1Z 15 5

Sitzungsort Trogen Berufungskläger A___ Beklagter und Widerkläger vertreten durch: RA AA___ Berufungsbeklagte B___ Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch: RA BB___ Gegenstand Grunddienstbarkeit, Fahrrecht

Rechtsbegehren a) Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) vor Vermittler:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin sowie den andern Bewohnern, Besuchern und Lieferanten der Liegenschaft 001, Grundbuch C___, die Zufahrt mit Motorfahrzeugen für den täglichen Bedarf über die beiden, nord- und südseitigen, Fahrwege auf der beklagtischen Liegenschaft 002, Grundbuch C___, jederzeit zu gestatten und die beiden Fahrwege von beweglichen und unbeweglichen Hindernissen freizuhalten, sowie den Untergrund der Fahrwege eben und befahrbar zu halten.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

bbb) in der Klageschrift:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin sowie den andern Bewohnern, Besuchern und Lieferanten der Liegenschaft 001,Grundbuch C___, die Zufahrt mit Motorfahrzeugen für den täglichen Bedarf über die beiden, nord- und südseitigen, Fahrwege auf der beklagtischen Liegenschaft 002, Grundbuch C___, jederzeit zu gestatten und die beiden Fahrwege eben und befahrbar zu halten.

1.2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

ccc) in der Replik und Widerklageantwort, Widerklageduplik und an Schranken: Hauptklage:

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin sowie den andern Bewohnern, Besuchern und Lieferanten der Liegenschaft 001, Grundbuch C___, die Zufahrt mit Motorfahrzeugen für den täglichen Bedarf über die beiden, nord- und südseitigen, Fahrwege auf der beklagtischen Liegenschaft 002, Grundbuch C___, jederzeit zu gestatten und die beiden Fahrwege eben und befahrbar zu halten.

1.2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

Widerklage:

1. Die Widerklage sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Widerklägers.

bb) im Berufungsverfahren: Die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil des Kantonsgerichtes AR

vom 2. Juni 2014 sei zu bestätigen; sowohl bezüglich Klagegutheissung als auch bezüglich Widerklageabweisung;

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

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b) Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger:

aa) im erstinstanzlichen Verfahren:

aaa) vor Vermittler:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der klagenden Partei.

bbb) in der Klageantwort:

Hauptklage: 1. Die Klage sei abzuweisen.

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.

Widerklage: 1. Die zulasten des Grundstücks des Beklagten (Widerkläger) Grundbuch C___

Nr. 002, und zugunsten des Grundstücks der Klägerin (Widerbeklagte) Grundbuch C___ Nr. 001, bestehende Grunddienstbarkeit „Fahrrecht für den Hof- und Gutsgebrauch“ sei in Bezug auf die Südseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 zu löschen und in Bezug auf die Nordseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 entlang der nördlichen Grundstückgrenze des Grundstücks Nr. 002 als Notfahrrecht einzutragen. Darüber hinaus sei die jeweilige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 bzw. die Klägerin (Widerbeklagte) zu verpflichten, die Investitionen und den Unter-halt für die Befahrbarkeit bzw. für die Vorrichtungen zur Ausübung des nord-seitigen Notfahrrechts zu tragen.

2. Eventualiter in Bezug auf das Begehren gemäss Ziff. 1 vorstehend sei a) Die zulasten des Grundstücks des Beklagten (Widerkläger) Grundbuch

C___ Nr. 002, und zugunsten des Grundstücks der Klägerin (Widerbeklagte) Grundbuch C___ Nr. 001, bestehende Grunddienstbarkeit „Fahrrecht für den Hof- und Gutsgebrauch“ in Bezug auf die Südseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 zu löschen und auf der Nord- und Ostseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 entlang der nördlichen und östlichen Grundstückgrenze des Grund-stücks Nr. 002 als Notfahrrecht einzutragen;

b) Darüber hinaus sei die jeweilige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 bzw. die Klägerin (Widerbeklagte) zu verpflichten, die Investitionen und den Unterhalt für die Befahrbarkeit bzw. für die Vorrichtungen zur Aus-übung des nordseitigen und ostseitigen Notfahrrechts zu tragen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Widerbe-

klagte). ccc) in der Duplik und Widerklagereplik und an Schranken: Hauptklage:

1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.

Widerklage:

1. Die zulasten des Grundstücks des Beklagten (Widerkläger) Grundbuch C___ Nr. 002, und zugunsten des Grundstücks der Klägerin (Widerbeklagte)

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Grundbuch C___ Nr. 001, bestehende Grunddienstbarkeit „Fahrrecht für den Hof- und Gutsgebrauch“ sei in Bezug auf die Südseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 zu löschen und in Bezug auf die Nordseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 entlang der nördlichen Grundstückgrenze des Grundstücks Nr. 002 als Notfahrrecht eventualiter als auf Personenwagen und Kleinlastwagen beschränktes Fahrrecht einzutragen. Darüber hinaus sei die jeweilige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 bzw. die Klägerin (Widerbeklagte) zu verpflichten, die Investitionen und den Unter-halt für die Befahrbarkeit bzw. für die Vorrichtungen zur Ausübung des nord-seitigen Notfahrrechts zu tragen.

2. Eventualiter in Bezug auf das Begehren gemäss Ziff. 1 vorstehend sei a) Die zulasten des Grundstücks des Beklagten (Widerkläger) Grundbuch

C___ Nr. 002, und zugunsten des Grundstücks der Klägerin (Widerbeklagte) Grundbuch C___ Nr. 001, bestehende Grunddienstbarkeit „Fahrrecht für den Hof- und Gutsgebrauch“ in Bezug auf die Südseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 zu löschen und auf der Nord- und Ostseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 entlang der nördlichen und östlichen Grundstückgrenze des Grund-stücks Nr. 002 als Notfahrrecht, eventualiter als auf Personenwagen und Kleinstlastwagen beschränktes Fahrrecht einzutragen;

b) Darüber hinaus sei die jeweilige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 bzw. die Klägerin (Widerbeklagte) zu verpflichten, die Investitionen und den Unterhalt für die Befahrbarkeit bzw. für die Vorrichtungen zur Aus-übung des nordseitigen und ostseitigen Notfahrrechts zu tragen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Widerbe-

klagte).

bb) im Berufungsverfahren:

1. Das Urteil des Kantonsgerichtes Appenzell Ausserrhoden vom 2. Juni 2014 sei aufzuheben.

Hauptklage:

2. Die Klage der Berufungsbeklagten vom 27. September 2012 sei abzuweisen. Widerklage:

3. a) Die zulasten des Grundstücks des Berufungsklägers Grundbuch C___ Nr. 002, und zugunsten des Grundstücks der Berufungsbeklagten Grundbuch C___ Nr. 001, bestehende Grunddienstbarkeit „Fahrrecht für den Hof- und Gutsgebrauch“ sei in Bezug auf die Südseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 zu löschen und in Bezug auf die Nordseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 entlang der nördlichen Grundstückgrenze des Grundstücks Nr. 002 als Notfahrrecht eventualiter als auf Personenwagen und Kleinlastwagen beschränktes Fahrrecht einzutragen.

Darüber hinaus sei die jeweilige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 bzw. die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Investitionen und den Unterhalt für die Befahrbarkeit bzw. für die Vorrichtungen zur Ausübung des nordseitigen Notfahrrechts, eventualiter des auf Personenwagen und Kleinlastwagen beschränkten Fahrrechts zu tragen.

b) Eventualiter in Bezug auf das Begehren gemäss Ziff. 3 a) vorstehend sei

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die zulasten des Grundstücks des Berufungsklägers Grundbuch C___ Nr. 002, und zugunsten des Grundstücks der Berufungsbeklagten Grundbuch C___ Nr. 001, bestehende Grunddienstbarkeit „Fahrrecht für den Hof- und Gutsgebrauch“ in Bezug auf die Südseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 zu löschen und auf der Nord- und Ostseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 entlang der nördlichen und östlichen Grundstückgrenze des Grundstücks Nr. 002 als Notfahrrecht, eventualiter als auf Personenwagen und Kleinlastwagen beschränktes Fahrrecht einzutragen; Darüber hinaus sei die jeweilige Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 bzw. die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Investitionen und den Unterhalt für die Befahrbarkeit bzw. für die Vorrichtungen zur Ausübung des nordseitigen und ostseitigen Notfahrrechts, eventualiter des auf Personenwagen und Kleinlastwagen beschränkten Fahrrechts zu tra-gen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Sachverhalt

A. Übersicht

B___ ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 001 (im nachfolgenden Plan blau markiert) in

C___ und A___ Eigentümer des benachbarten Grundstücks Nr. 002 (gelb markiert):

002

Am 20. Oktober 1898 wurde zugunsten der heutigen Grundstücke Nr. 003, 004 und 001

und zulasten des Grundstücks Nr. 002 ein „Fahrrecht für Haus- und Gutsgebrauch“

begründet (act. B 5/2/3; 5/12/3 und 5/12/19). 1992 erfolgte eine Abschrift des alten Ser-

vitutenprotokolls zu Parzelle Nr. 001 (das in altdeutscher Schrift verfasst worden ist) durch

den ehemaligen Grundbuchführer von C___, D___ (act. B 5/2/4 und B 5/12/3). Dieser Ab-

schrift kann bezüglich des genannten Fahrrechtes folgendes entnommen werden: „Die

Liegenschaften Parz. Nr. 004 (E___), Nr. 003 (F___) und Nr. 001 (G___) haben ein

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Fahrrecht für Haus- und Gutsgebrauch und es erstreckt sich dasselbe auf den Fahrweg

der Süd- und Nordseite des Hauses Parz. Nr. 002 (H___).“

B. Prozessgeschichte

Am 27. Juni 2012 fand vor dem Vermittleramt Kreis 2 die Vermittlungsverhandlung statt.

Da keine Einigung erzielt werden konnte, wurde die Klagebewilligung ausgestellt (act. B

5/2/2). Die Klage wurde am 27. September 2012 fristgerecht beim Kantonsgericht Appen-

zell Ausserrhoden eingereicht (act. B 5/1). Die Klageantwort und Widerklage datiert vom

14. Januar 2013 (act. B 5/11). Mit Verfügung des Einzelrichters wurde der Streitwert auf

CHF 100‘000.00 festgelegt und das Verfahren zur Weiterführung an die 3. Abteilung des

Kantonsgerichts überwiesen (act. B 5/16). Am 14. Mai 2013 fanden ein Augenschein und

anschliessend eine Einigungsverhandlung vor dem Kantonsgericht Appenzell Ausserrho-

den statt (act. B 5/20). In der Folge wurde das Verfahren wegen aussergerichtlicher Ver-

gleichsgespräche mit Verfügung vom 16. Mai 2013 bis zum 14. Juni 2013 sistiert (act. B

5/22). Da kein Vergleich zustande kam, wurde der Klägerin und Widerbeklagten Frist zur

Einreichung der Replik und Widerklageantwort angesetzt (act. B 5/26); die betreffende

Eingabe wurde am 3. Oktober 2013 eingereicht (act. B 5/34). Die Duplik und Widerkla-

gereplik ging am 10. Februar 2014 beim Gericht ein (act. B 5/40), die Widerklageduplik

am 17 März 2014 (act. B 5/42). Der Rechtsvertreter des Beklagten und Widerklägers

reichte mit Datum vom 31. Mai 2014 eine Stellungnahme zur Widerklageduplik ein (act. B

5/47, Postaufgabe). Die Hauptverhandlung der 3. Abteilung fand am 2. Juni 2014 statt,

das Urteil erging am gleichen Tag (act. B 5/48/1-3, 5/51 und 5/59).

C. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 3. Abteilung, vom 2. Juni 2014 wurde die Klage

gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, das im Grundbuch zugunsten der klägeri-

schen Liegenschaft ZZ, C___ (Grundstück Nr. 001, Grundbuch C___), und zulasten der

beklagtischen Liegenschaft XX, C___ (Grundstück Nr. 002, Grundbuch C___),

eingetragene süd- und nordseitige Fahrrecht für die Zufahrt mit Motorfahrzeugen für den

täglichen Bedarf der Klägerin sowie den andern Bewohnern, Besuchern und Lieferanten

zu gewährleisten (Dispositiv Ziff. 1). Die Widerklage wurde abgewiesen (Dispositiv Ziff. 2).

Die Gerichtskosten von CHF 9‘200.00 wurden dem Beklagten und Widerkläger auferlegt,

unter Verrechnung mit dem von der Klägerin und Widerbeklagten geleisteten Vorschuss

von CHF 1‘000.00. Der Beklagte und Widerkläger wurde zudem verpflichtet, der Klägerin

und Widerbeklagten den Vorschuss von CHF 1‘000.00 zu ersetzen (Dispositiv Ziff. 3).

Weiter wurde der Beklagte und Widerkläger verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten

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eine Parteientschädigung von CHF 17‘774.00 zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 4). Sodann

wurde Dispositiv Ziff. 5 (Rechtsmittelbelehrung) im begründeten Urteil berichtigt.

Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n

a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/52 und 5/54) liess

der Beklagte und Widerkläger gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zu-

stellung in begründeter Ausfertigung am 7. Januar 2015 erfolgt war (act. B 5/61), mit

Eingabe seines Rechtsvertreters RA AA___ vom 6. Februar 2015 rechtzeitig die

Berufung erklären (act. B 1).

b) Die Klägerin und Widerbeklagte liess gegen die in Ziff. 4 des vorgenannten Urteils

des Kantonsgerichts festgesetzte Parteientschädigung mit Eingabe vom 11. Februar

2015 Beschwerde einreichen (siehe Verfahren Nr. O1Z 15 6, act. B 1).

c) Am 28. April 2015 ging die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters

RA BB___ ein (act. B 10).

d) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 28. April 2015 wurde den Parteien mitge-

teilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung ange-

ordnet werde. Zudem wurde die Durchführung eines Augenscheins am 22. Septem-

ber 2015, vorgängig zur Beratung aufgrund der Akten, angekündigt (act. B 11 und

12).

e) Am 22. September 2015 wurde der Augenschein im Beisein der beiden Rechts-

vertreter, der Klägerin und Widerbeklagten sowie Herrn K___, Eigentümer der

Nachbarparzelle Nr. 004, durchgeführt (act. B 15). Anschliessend wurde die

Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.

Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis e wird, so-

weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

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1. Prozessuales

1.1 Prozessvoraussetzungen

Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzun-

gen (Art. 60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, ergibt sich ohne weiteres, dass

diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die örtliche und sachliche

Zuständigkeit des Obergerichts gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, Art. 29 Abs. 1 lit.

a ZPO, Art. 14 Abs. 1 ZPO und Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz, JG, bGS 145.31).

1.2 Streitwerte

1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 Fran-

ken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig da-

von, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in

bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entspre-

chend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und

Beschwerde, Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], 2013, N. 53 zu Art. 308).

Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte genannt) fordert

vor beiden Instanzen die Durchsetzung eines im Grundbuch eingetragenen Fahr-

rechts über das Grundstück des Beklagten und Widerklägers (nachfolgend Beru-

fungskläger genannt) sowie die Abweisung der Widerklage. Der Berufungskläger

beantragt Abweisung des Begehrens der Berufungsbeklagten sowie die Gutheis-

sung seiner Widerklage. Letztere hat er sowohl im erstinstanzlichen Verfahren (act.

B 5/40, S. 3), als auch im Berufungsverfahren geringfügig abgeändert. Selbst die

Parteien behaupten nicht, dass diese punktuellen Änderungen Auswirkungen auf

den Streitwert haben (act. B 1, S. 4). Die Berufungsbeklagte hat im erstinstanzlichen

Verfahren den Streitwert für ihr Rechtsbegehren zunächst auf CHF 30‘000.00

beziffert (act. B 5/1, S. 2), der Berufungskläger auf CHF 100’000.00 (act. B 5/11, S.

3 ff.). RA BB___ ging dann an der Hauptverhandlung vom 2. Juni 2014 ebenfalls

von „CHF 100‘000.00 für Klage und Widerklage“ aus (act. B 3/2, S. 2). Der

Einzelrichter des Kantonsgerichts hat mit Verfügung vom 6. Februar 2013 den

Streitwert auf CHF 100‘000.00 festgelegt (act. B 5/16), dieser Beschluss wurde im

vorinstanzlichen Urteil in E. 1.1 begründet. Die dortigen Ausführungen beziehen sich

nun aber auf den Fall der Uneinigkeit und sind folglich obsolet, weil sich die

Parteien, wie vorerwähnt, an der Hauptverhandlung auf einen Betrag von CHF

100‘000.00 geeinigt haben (vgl. Art. 91 Abs. 2 ZPO). Demzufolge beläuft sich der

Streitwert auf CHF 100‘000.00, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2

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ZPO ohne weiteres erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt

auch für das Berufungsverfahren (vgl. Suter/von Holzen, in: Kommentar zur

Schweiz. Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2.

Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 96).

1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht

Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden ge-

gen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig

geblieben sind. Wie vorerwähnt sind im Berufungsverfahren, mit Ausnahme gering-

fügiger Änderungen bei den Widerklagebegehren, die Anträge beider Parteien un-

verändert geblieben. Es bleibt demzufolge bei einem Streitwert von CHF 100‘000.00

(vgl. act. B 1, S. 3 und 10). Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in

Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall er-

reicht.

1.3 Änderung Rechtsbegehren

Der Berufungskläger lässt vorbringen, das Rechtsbegehren der Widerklage (vgl.

Ziff. 3 a) zweiter Absatz und Ziff. 3 b) zweiter Absatz) sei vorsorglich erneut leicht

angepasst worden: „… eventualiter als auf Personenwagen und Kleinlastwagen be-

schränktes Fahrrecht“. Diese Ergänzung stelle keine unzulässige Klageänderung

dar, da man der Berufungsbeklagten mit dem Eventualbegehren „mehr“ als nur ein

Notfahrrecht zugestehe, was quasi ein „Minus“ bzw. eine „Einschränkung“ für die

Position des Berufungsklägers in Bezug auf seine Widerklage darstelle.

Die Berufungsbeklagte lässt dazu ausführen, diese Änderung habe der Beklagte

schon vor erster Instanz, nämlich in der Widerklagereplik vorgenommen.

Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO nur

noch zulässig, wenn: a. die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben

sind; und b. sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Die Klage-

änderung muss durch (zulässige) Noven ausgelöst worden sein (Gasser/Rickli,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art.

317). Es liegt keine Klageänderung vor, wenn ein Rechtsbegehren eingeschränkt

wird (Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweiz. Zivilprozessordnung, Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 71 zu Art. 317). Der Be-

rufungskläger hat die bereits vor Vorinstanz abgeänderte Widerklage im Berufungs-

verfahren wiederum leicht abgeändert. Dass der Berufungskläger mit den punktuell

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vorgenommenen Änderungen der Widerklagebegehren weniger verlangt, wie er

dies dartut, ist nicht offensichtlich. Der Berufungskläger hat auch nicht dargelegt,

inwiefern sich die Änderungen auf neue Tatsachen oder Beweismittel abstützen. Die

Frage der Zulässigkeit der vom Berufungskläger vor Obergericht gestellten Rechts-

begehren kann jedoch offenbleiben, da die Widerklage, ungeachtet der vorgenom-

menen Abänderungen, ohnehin vollumfänglich abzuweisen ist (siehe nachfolgende

E. 2.3).

2. Materielles

2.1 Inhalt des Fahrrechts: sachlich

Der Berufungskläger lässt darauf hinweisen, das Fahrrecht verlaufe gemäss dem

Servitutenprotokoll gleichzeitig „auf der Süd- und Nordseite des Hauses Grundstück

Nr. 002“. Der Berufungskläger habe dafür eine schlüssige historische Erklärung ge-

geben, welcher das Kantonsgericht leider nicht die gebührende Beachtung ge-

schenkt habe. Das Fahrrecht sei seinerzeit als „Rundlauf“ für die berechtigten

Grundstücke begründet worden, und zwar für die gelegentlichen Zufahrten mit Pfer-

defuhrwerken (namentlich für Brennholz- und Jauchetransporte). Mit diesen Fuhr-

werken seien auf den berechtigten Liegenschaften Wendemanöver, die eine Rück-

fahrt in der gleichen Spur erlaubt hätten, kaum möglich gewesen; daher der be-

schriebene Rundlauf. Es gehe um die Erschliessung im Rahmen einer rein privaten

Wohnnutzung.

Die Berufungsbeklagte lässt entgegnen, aus dem Grundbucheintrag „Fahrrecht für

den Haus- und Gutsgebrauch“ würden sich sowohl der Inhalt als auch der Umfang

des Fahrrechtes zweifelsfrei ergeben. Hausgebrauch sei die Zu- und Wegfahrt zu

Wohn- und Besuchszwecken; Gutsgebrauch sei die Zu- und Wegfahrt zu Bewirt-

schaftungszwecken. Das streitige Fahrrecht sei als Dienstbarkeit ungemessen. Der

neuzeitliche Gebrauch des Fahrrechtes sei durch Motorfahrzeuge vom Zweck des

Haus- und Gutsgebrauchs abgedeckt.

Zunächst kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in E. 2.1.3 zu den

Rechtsgrundlagen verwiesen werden. Hervorzuheben ist die in Art. 738 ZGB fest-

geschriebene Stufenordnung. Soweit sich demnach Rechte und Pflichten aus dem

Eintrage deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend

(Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienst-

barkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer

Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2

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ZGB). Das Bundesgericht hat seine Praxis zur Bestimmung des Inhalts von Grund-

dienstbarkeitsvertrages vor kurzem bestätigt, wonach massgebend zur Bestimmung

des Inhalts einer Grunddienstbarkeit primär der Eintrag im Grundbuch ist und wenn

dieser klar ist, nicht der aus irgendwelchen Gründen anderslautende Erwerbsgrund

(Urteil des Bundesgerichts 5A_657/2014 vom 27. April 2015, in: ius.focus 6/2015 S.

5). Stehen sich im Streit um den Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit nicht mehr

die ursprünglichen Vertragsparteien, sondern Dritterwerber gegenüber (oder eine

ursprüngliche Vertragspartei und ein Dritterwerber), werden die allgemeinen

Grundsätze der Vertragsauslegung durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs

(Art. 973 Abs. 1 ZGB) begrenzt (BGE 137 III 148 E. 3.2.2; Urteil des Bundesgerichts

5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 3.2). Weiter hat die Vorinstanz in E. 2.1.3

zutreffend darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht unter anderem das im

Kanton Appenzell Ausserrhoden gebräuchliche Servitutenprotokoll praxisgemäss

als Erwerbsgrund behandelt und es nach den für den Dienstbarkeitsvertrag mass-

gebenden Regeln auslegt (Urteil des Bundesgerichts 5A_617/2009 vom 26. Januar

2010 E. 3.3). Das Wegrecht kann aufgrund der Bestimmungen im Dienstbarkeits-

vertrag gemessen sein. Es steht den Parteien aber auch frei, ein ungemessenes

Wegrecht zu vereinbaren, so dass sich sein Inhalt und sein Umfang nach den Be-

dürfnissen des berechtigten Grundstücks richten (Urteil des Bundesgerichts

5A_66/2013 vom 29. August 2013 E. 7.3).

Die Vorinstanz führt in E. 2.1.4 a) aus, dass der Grundbucheintrag auf dem belaste-

ten Grundstück Nr. 002 wie folgt lautet: „Fahrrecht für den Haus- und Gutsgebrauch

zugunsten Grundstück Nr. 003, 004, 001 zulasten Grundstück Nr. 002.“ Gestützt auf

diesen Eintrag handelt es sich mangels Regelung des Inhalts und des Umfangs des

vereinbarten Fahrrechts um ein ungemessenes Fahrrecht, so dass hiefür die Be-

dürfnisse des Grundstücks Nr. 001 bestimmend sind. Das Obergericht teilt aufgrund

der Formulierung des Grundbucheintrags die Meinung der Vorinstanz (E. 2.1.5),

dass der fragliche Grundbucheintrag bezüglich des sachlichen Geltungsbereichs

klar ist. So kann zur Frage, was die Formulierung „Haus- und Gutsgebrauch“ bein-

haltet, auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 ab-

gestellt werden, wo Inhalt und Umfang eines „Fahrrechtes für den normalen Haus-

[,]Guts- und Waldgebrauch“ im Kanton Appenzell Ausserrhoden zu beurteilen war.

Das Bundesgericht kam im genannten Urteil zum Schluss, dass jenes Fahrrecht der

landwirtschaftlichen Bewirtschaftung und Wohnzwecken diene und alle dazu not-

wendigen Fahrten umfasse (E. 3.3 des vorgenannten Bundesgerichtsurteils). Dar-

aus kann für den vorliegenden Fall ohne weiteres geschlossen werden, dass das

Fahrrecht zugunsten des Grundstücks Nr. 001 der Berufungsbeklagten nicht nur der

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landwirtschaftlichen Bewirtschaftung, sondern auch Wohnzwecken dienen soll und

hiefür errichtet wurde. Insbesondere der Wohnzweck umfasst alle Fahrten, welche

zu dessen Erreichung beim berechtigten Grundstück Nr. 001 anfallen. Dabei kommt

es auf die Sicht des Durchschnittsbürgers an (Urteil des Bundesgerichts

5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 3.5). Zum gleichen Schluss käme man im

Übrigen auch aufgrund des Servitutenprotokolls, welches in Übereinstimmung mit

dem Grundbucheintrag ebenfalls von einem „Fahrrecht für Haus- und Gutsge-

brauch“ spricht (act. B 5/2/4).

Das fragliche Fahrrecht wurde im Jahr 1898 begründet. Daher ist bezüglich einer

Mehrbelastung infolge des erst später aufgekommenen Motorfahrzeugverkehrs da-

rauf hinzuweisen, dass bei einer ungemessenen Dienstbarkeit dem Dienstbarkeits-

belasteten grundsätzlich diejenige Mehrbelastung zumutbar ist, die auf eine objek-

tive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurück-

geht (Urteile des Bundesgerichts 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 4.2;

5A_66/2013 vom 29. August 2013 E. 7.3). Damit ist klar, dass auch das gegen Ende

des 19. Jahrhunderts begründete Fahrrecht das Recht des berechtigten Grund-

stücks bzw. dessen Eigentümers umfasst, den Fahrweg mit Motorfahrzeugen statt

mit Pferdefuhrwerken zu befahren.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zugunsten des Grundstücks Nr. 001 der

Berufungsbeklagten und zulasten des Grundstücks Nr. 002 des Berufungsklägers

ein unbeschränktes Fahrwegrecht zu Wohn- sowie landwirtschaftlichen Zwecken

besteht.

2.2 Inhalt des Fahrrechts: örtlich

Der Berufungskläger lässt vorbringen, laut Liver (Zürcher Kommentar, N. 36 zu Art.

738 ZGB) bedürfe jeder Grundbucheintrag der Auslegung. Zu fragen sei, welchen

Sinn und Zweck es habe machen können, das Fahrrecht entlang beider Seiten des

Hauses von Grundstück Nr. 002 zu führen. Eine schlüssige historische Erklärung sei

diejenige, dass das Fahrrecht seinerzeit als „Rundlauf“ für die berechtigten Grund-

stücke begründet worden sei, und zwar für die gelegentlichen Zufahrten mit Pfer-

defuhrwerken (namentlich für Brennholz- und Jauchetransporte). Mit diesen Fuhr-

werken seien auf den berechtigten Liegenschaften Wendemanöver, die eine Rück-

fahrt in der gleichen Spur erlaubt hätten, kaum möglich gewesen. Es sei nicht

grundsätzlich darum gegangen, den Berechtigten zwei Fahrspuren, die parallel ver-

laufen seien, zur Verfügung zu stellen. Die berechtigten Grundstücke seien nicht

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landwirtschaftlich genutzt worden. Der „Rundlauf“ habe sich längst erübrigt. Seit

Menschengedenken sei nicht entlang der Südseite des Hauses von Grundstück Nr.

002 zu- und weggefahren worden. Praktiziert worden sei nur ein nordseitiges Fahr-

recht ohne direkte Zufahrt zum Haus. Das Fahrrecht auf der Nordseite werde vom

Berufungskläger grundsätzlich nicht in Frage gestellt.

Die Berufungsbeklagte lässt geltend machen, ein ostseitiges Fahrrecht zulasten des

beklagtischen und zugunsten des klägerischen Grundstücks fehle aktuell. Die Be-

rufungsbeklagte könne durch Ausübung ihres nordseitigen Fahrrechtes ihr Grund-

stück nicht erreichen. Die Einräumung eines ostseitigen Fahrrechtes durch den Be-

rufungskläger würde nicht genügen, weil auch das Nachbargrundstück Nr. 004

westseitig beansprucht werden müsste. Der vom Berufungskläger behauptete

Rundlauf gehöre ins Reich der Spekulation. Die Berufungsbeklagte könne heute auf

ihrem eigenen Grundstück und auf den dienstbarkeitsbelasteten Fahrwegen nicht

wenden. Der Rundlauf könnte ihr in diesem Sinne dienlich sein. Naheliegender als

die quellenlose Behauptung eines Rundlaufs für die „Doppelseitigkeit“ sei folgende:

1898 hätten die drei hinterliegenden Grundstücke Nr. 003, 004 und 001 über das

vorderliegende Grundstück Nr. 002 erschlossen werden sollen. Dass faktisch die

Grundstücke Nr. 004 und 003 vorrangig von der nordseitigen Zufahrt profitiert hät-

ten, während Grundstück Nr. 001 auf den südseitigen Fahrweg angewiesen gewe-

sen sei, sei damals so klar wie heute erschienen. Den Aufwand zur Begründung je

verschiedener Dienstbarkeiten habe man sich pragmatischerweise erspart.

Zu bestimmen ist, welche Bereiche des Grundstücks Nr. 002 vom berechtigten

Grundstück Nr. 001 für die Ausübung des Fahrrechtes gemäss vorstehender E. 2.1

in Anspruch genommen werden dürfen. Aus dem Grundbucheintrag ergibt sich dazu

nichts, was weiter nicht erstaunt, da der Inhalt von Dienstbarkeiten auf dem Haupt-

blatt nur in Form eines Stichwortes umschrieben wird (Art. 98 Abs. 2 lit. c Grund-

buchverordnung; GBV, SR 211.432.1). Wiederum in Anwendung der Stufenordnung

gemäss Art. 738 ZGB ist daher gestützt auf dessen Absatz 2 auf den Erwerbsgrund

und folglich auf das Servitutenprotokoll zurückzugreifen (act. B 5/2/4 und B 5/12/3).

Dieses hält zu Grundstück Nr. 002 fest (act. B 5/12/3): „Die Grundstücke Nr. 003,

004 und 001 haben ein Fahrrecht für Haus- und Gutsgebrauch und es erstreckt sich

dasselbe auf den Fahrweg auf der Süd- und Nordseite des Hauses Grundstück Nr.

002.“ Dementsprechend steht dem Grundstück Nr. 001 ein Fahrrecht auf der Süd-

und Nordseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002 des Berufungsklägers zu.

Wie die Berufungsbeklagte zutreffend ausführt, verfügt ihr Grundstück Nr. 001 auf

der Ostseite von Grundstück Nr. 002 über kein Fahrrecht, weder von Grundstück Nr.

002 noch von den Grundstücken Nr. 004 und 003. Damit fehlt Grundstück Nr. 001

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eine rechtlich gesicherte Verbindung vom nordseitigen Fahrweg her. Ein „Rundlauf“

wäre für das Grundstück Nr. 001 also derzeit nicht möglich. Es verbleibt einzig die

Zufahrt über den Fahrweg auf der Südseite der Liegenschaft auf Grundstück Nr.

002, der direkt zum Grundstück Nr. 001 führt. Offen bleiben kann das Thema „Wen-

deplatz“, da dies im vorliegenden Verfahren nicht Gegenstand der Beurteilung ist.

Welches sind nun die Folgen daraus, dass die Berufungsbeklagte kein Fahrrecht

vom nordseitigen Weg auf Grundstück Nr. 002 zu ihrer Parzelle hat? Sie macht

geltend, sie sei auch bei Zusprechung des südseitigen Fahrrechts auf das nordsei-

tige Fahrrecht weiterhin angewiesen, wenn sie mit einem grösseren Fahrzeug, z. B.

einem Zügelwagen, zufahren wolle (act. B 5/48/1, S. 3). Es stellt sich hier die Frage,

ob solche Fahrzeuge für den Warenumschlag auf dem nordseiten Fahrweg abge-

stellt werden dürfen. Dies ist zu verneinen, denn ein Fahrrecht schliesst nicht ohne

weiteres ein Parkierungsrecht oder die Ablagerung von Transportgut in sich ein (Li-

ver, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1968, N. 168 zu Art. 730 ZGB; Urteil des Bun-

desgerichts 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 3.1 und 3.2). Daraus folgt,

dass die Berufungsbeklagte (zur Zeit) kein rechtlich geschütztes Interesse am

Fahrweg auf der Nordseite hat, weil sie darüber nicht zu ihrem Grundstück gelangen

kann und auch keine Fahrzeuge oder Waren auf dem Weg abstellen darf. Die

Sachlage könnte dann neu beurteilt werden, wenn der Berufungsbeklagten für die

Ostseite von Grundstück Nr. 002 von diesem sowie Nr. 004 (Hr. K___) das Recht

zur Durchfahrt eingeräumt werden würde. Das Fahrrecht von B___ auf der

Nordseite der Liegenschaft von A___ ist deshalb nicht untergegangen, zur Zeit aber

nicht durchsetzbar.

Der Vollständigkeit halber ist abschliessend auf das Urteil des Bundesgerichts

5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 3.5, hinzuweisen. Darin wird ausgeführt: „Lässt

sich der Zweck der Dienstbarkeit anhand des Erwerbstitels konkret bestimmen, ist

die Art der Ausübung nicht zu berücksichtigen. Dass das Wegrecht während der

letzten 37 Jahre angeblich nur zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt worden sei,

lässt andere vertraglich zulässige Nutzungsarten nicht untergehen.“ Daraus lässt

sich für den vorliegenden Fall ohne weiteres ableiten, dass sich angesichts dessen,

dass in casu der Zweck sowie Inhalt und Umfang des Fahrrechtes aus dem Grund-

bucheintrag sowie dem Servitutenprotokoll klar ergeben, die bisherige Nichtaus-

übung des Fahrrechtes auf der Südseite irrelevant ist. Selbst wenn also, wie vom

Berufungskläger behauptet, das Fahrrecht auf der Südseite seit dessen Errichtung

nie ausübt worden wäre, wäre dieses nicht untergegangen.

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Folglich muss die Klage bezüglich des nordseitigen Fahrweges abgewiesen werden

bzw. darauf kann nicht eingetreten werden. In diesem Punkt ist das Urteilsdispositiv

Ziff. 1 des Kantonsgerichtes vom 2. Juni 2014 entsprechend abzuändern.

2.3 Widerklage

2.3.1 Löschung Fahrrecht auf der Südseite

Der Berufungskläger lässt auf die Möglichkeit der Löschung einer Dienstbarkeit

nach Art. 736 ZGB hinweisen. Das doppelseitige südliche Fahrrecht sei (seit ge-

raumer Zeit) nicht mehr notwendig. Es bestehe daran kein hinreichendes Interesse

auf Seiten der Dienstbarkeitsberechtigten mehr, weil sich der historische Zweck des

doppelseitigen südlichen Fahrrechtes aufgrund des technischen Fortschrittes erüb-

rigt habe. Eine südseitige Zufahrt wäre für die Berufungsbeklagte vorteilhafter bzw.

bequemer. Aber für den Berufungskläger würde sie eine Belastung von einem Aus-

mass erreichen, das im Verhältnis zum Interesse der Berufungsbeklagten ungleich

stärker ins Gewicht fallen würde. Die Voraussetzungen von Art. 736 Abs. 2 ZGB

seien damit erfüllt. Art. 736 Abs. 2 ZGB sehe auch eine teilweise Löschung aus-

drücklich vor. Für die Beurteilung der Ablösung des südseitigen Fahrrechts und die

Interessenabwägung könne es keine Rolle spielen, ob gegenwärtig eine dienstbar-

keitsrechtliche Berechtigung für eine ostseitige Zufahrt bestehe. Eine Abwägung der

Interessen müsse zugunsten des Berufungsklägers ausfallen und würde damit eine

Löschung des doppelseitigen südseitigen Fahrrechts rechtfertigen. Mangels Ge-

brauch des südseitigen Fahrrechts seit Menschengedenken bereits durch die Vor-

gänger der Berufungsbeklagten sei bewusst eine faktische Änderung des Fahr-

rechts veranlasst worden.

Die Berufungsbeklagte lässt dem entgegenhalten, sie habe ein erhebliches Inte-

resse an der Ausübung der südseitigen Dienstbarkeit für sich, Besucher und Liefe-

ranten. Die Widerklage auf Löschung sei deshalb abzuweisen. Es möge sein, dass

die Belastung des beklagtischen Grundstücks durch die südseitige Dienstbarkeit er-

heblich sei, jedoch sei das Interesse der Berufungsbeklagten zumindest gleich

gross. Deshalb komme eine Ablösung nicht in Frage.

Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so

kann der Belastete ihre Löschung verlangen (Art. 736 Abs. 1 ZGB). Wie aus den

Ausführungen in vorstehender E. 2.1 und 2.2 klar hervorgeht, besteht ein sehr er-

hebliches Interesse der Berufungsbeklagten an der Durchsetzung ihres Fahrrechts

auf der Südseite des Grundstücks Nr. 002. Diese Zufahrtsvariante stellt die einzige

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Möglichkeit für sie dar, mit Fahrzeugen zu ihrem Grundstück Nr. 001 zu gelangen.

Art. 736 Abs. 1 ZGB ist somit nicht anwendbar.

Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur

Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit

gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Art. 736 Abs. 2 ZGB).

Die (vollständige oder teilweise) Ablösung gegen Entschädigung gemäss Art. 736

Abs. 2 ZGB setzt voraus, dass nach Errichtung der Dienstbarkeit das Interesse an

ihrer Aufrechterhaltung im Verhältnis stark abgenommen hat, sei es wegen einer

Verringerung des Interesses des Eigentümers des berechtigten Grundstücks, sei es

wegen einer Erschwerung der Belastung für den Eigentümer (Urteil des Bundesge-

richts 5A_797/2013 vom 17. September 2014 = Pra 7/2015 Nr. 66 E. 4.1). Das

Missverhältnis muss auf Umstände zurückzuführen sein, die nach der Dienstbar-

keitserrichtung eingetreten sind; ein ursprünglich bestehendes Missverhältnis kann

nicht gestützt auf Art. 736 Abs. 2 ZGB korrigiert werden (Göksu, in: Handkommentar

zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 11 zu Art. 736). In casu ist Art. 736 Abs. 2 ZGB

nicht anwendbar, denn das Problem der Linienführung des Fahrwegs auf der „wert-

volleren“ Südseite des Hauses auf Grundstück Nr. 002 besteht seit der Errichtung

der Dienstbarkeit. Zudem hat die Berufungsbeklagte nicht ein „geringes Interesse“

am Fahrweg auf der Südseite, sondern im Gegenteil, wie vorerwähnt, ein sehr er-

hebliches. Somit liegt kein Fall von Art 736 Abs. 2 ZGB vor.

Ändern sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes, so darf dem Ver-

pflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden (Art. 739 ZGB). Wie in

vorstehender E. 2.1 aufgeführt, ist bei ungemessenen Dienstbarkeiten eine Mehr-

belastung als Folge der technischen Entwicklung grundsätzlich zumutbar. Mit ande-

ren Worten stellt das Befahren des Fahrwegs mit Motorfahrzeugen statt Pferdefuhr-

werken, wie dies im Zeitpunkt der Errichtung der Fall war, keine unzumutbare Mehr-

belastung im Sinne von Art. 739 ZGB dar. Zur Mehrbelastung im Sinne von Art. 739

ZGB: Beispielsweise muss sich der Eigentümer des belasteten Grundstücks eine

Mehrbelastung infolge Teilung des berechtigten Grundstücks nicht gefallen lassen.

Die Vergrösserung oder Vermehrung der Gebäude auf dem herrschenden Grund-

stück, die dazu führt, dass mehr Personen auf diesem wohnen und aus diesem

Grund die Wege stärker begangen und befahren werden, kann dagegen grundsätz-

lich nicht als Überschreitung des Dienstbarkeitsrechtes betrachtet werden (Petit-

pierre, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl. 2015, N. 6 zu Art. 739).

Vorliegend ist keine Änderung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks Nr.

001 ersichtlich, welche zu einer Mehrbelastung des belasteten Grundstücks Nr. 002

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im Sinne von Art. 739 ZGB führen würde. Die Eigentümerin von Grundstück Nr. 001

beabsichtigt einzig, das ihr gemäss Grundbucheintrag zustehende Fahrrecht zu

dem Zwecke auszuüben, zu dem es ursprünglich errichtet wurde. Wie erwähnt, hat

der Eigentümer des belasteten Grundstücks eine Mehrbelastung aufgrund der seit-

her erfolgten Motorisierung des Verkehrs hinzunehmen. Andere Mehrbelastungen

sind nicht ersichtlich. Somit stellt auch Art. 739 ZGB keine Grundlage für eine Lö-

schung des südseitigen Fahrrechtes dar.

Wird durch die Ausübung der Grunddienstbarkeit nur ein Teil des Grundstückes in

Anspruch genommen, so kann der Eigentümer, wenn er ein Interesse nachweist

und die Kosten übernimmt, die Verlegung auf eine andere, für den Berechtigten

nicht weniger geeignete Stelle verlangen. Hiezu ist er auch dann befugt, wenn die

Dienstbarkeit im Grundbuch auf eine bestimmte Stelle gelegt worden ist (Art. 742

ZGB). Auch aus dieser Bestimmung ergibt sich aufgrund der vorstehenden E. 2.1

und 2.2 kein Recht des Berufungsklägers auf Löschung des Fahrrechtes auf der

Südseite seiner Parzelle. Denn es besteht für die dienstbarkeitsberechtigte Eigen-

tümerin von Grundstück Nr. 001 derzeit eben gerade keine andere, ebenfalls geeig-

nete Zufahrtsmöglichkeit, da sie über die Nordzufahrt nicht zu ihrer Liegenschaft

gelangen kann. Hinzu kommt, dass selbst nach Ansicht des Berufungsklägers die

Ostseite für die Zufahrt zum Grundstück Nr. 001 im Winter weniger geeignet wäre

als die südseitige Zufahrt (act. B 5/48/1, S. 6; vgl. auch: Urteil des Bundesgerichts

5C.91/2004 vom 5. August 2004 E. 5.2.).

Ein Löschungsgrund für den im Servitutenprotokoll aufgeführten südseitigen Fahr-

weg über das Grundstück Nr. 002 zu Grundstück Nr. 001 ist nicht ersichtlich.

2.3.2 Änderung Fahrrecht auf der Nordseite (ev. Nor d- und Ostseite) in ein

Notfahrrecht

Der Berufungskläger lässt vorbringen, gleichzeitig mit der Löschung des Fahrrechts

auf der Südseite erscheine eine Neuumschreibung des Fahrrechts als angezeigt:

Dieses sei in Bezug auf die Nordseite des Hauses auf dem Grundstück Nr. 002

entlang dessen nördlicher Grenze und (allenfalls auch entlang der östlichen Grenze)

als Notfahrrecht einzutragen. Eine ostseitige Zufahrt auf dem Grundstück des Be-

rufungsklägers sei ohne weiteres möglich und werde eventualiter beantragt. Es

gehe nicht um die Umdeutung des Rechts, sondern um eine Umschreibung des

eingeschränkten nördlichen Fahrrechts als Notfahrrecht im Gerichtsurteil.

Die Berufungsbeklagte lässt einwenden, ein ostseitiges Fahrrecht zulasten des

beklagtischen und zugunsten des klägerischen Grundstücks fehle aktuell. Die Be-

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rufungsbeklagte könne durch Ausübung ihres nordseitigen Fahrrechtes ihr Grund-

stück nicht erreichen. Die Einräumung eines ostseitigen Fahrrechtes durch den Be-

rufungskläger würde nicht genügen. Auch das Nachbargrundstück Nr. 004 müsste

westseitig beansprucht werden. Die nachträgliche Umdeutung eines als privatrecht-

liche Dienstbarkeit eingetragenen Rechts als Notweg sei unzulässig.

Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine

öffentliche Strasse, so kann er beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle

Entschädigung einen Notweg einräumen (Art. 694 Abs. 1 ZGB). Das Begehren des

Berufungsklägers bezogen allein auf die Nordseite ist von vorneherein obsolet, weil

das Obergericht in vorstehender E. 2.2 zum Schluss gekommen ist, dass diese Zu-

fahrtsvariante für die Berufungsbeklagte zur Zeit nicht durchsetzbar ist. Der Eventu-

alantrag betreffend die Nord- und Ostseite, nämlich entlang der nördlichen und östli-

chen Grenze ist abzuweisen, weil keine Wegnot besteht und die Berufungsbeklagte

aus diesem Grund auch keinen Anspruch auf einen Notweg hätte. Wie in E. 2.2

ausgeführt, verfügt die Berufungsbeklagte über ein ordentliches, uneingeschränktes

Fahrrecht auf der Südseite des Hauses auf Parzelle Nr. 002. Mit dem vom Beru-

fungsbeklagten vorgeschlagenen Notweg auf der Ostseite seiner Liegenschaft muss

sie sich daher nicht zufrieden geben.

2.3.3 Änderung Fahrrecht auf der Nordseite (evt. No rd- und Ostseite) in ein

Fahrrecht, das auf Personenwagen und Kleinlastwagen beschränkt ist

Dieser Antrag des Berufungsklägers kann offen gelassen werden, weil die

Berufungsbeklagte keinen Anspruch auf die Ausübung eines Fahrrechts auf der

Nordseite des Hauses auf Grundstück Nr. 002 hat und ihr für die Ostseite zudem die

erforderlichen Berechtigungen fehlen (siehe E. 2.2).

2.3.4 Kostentragung Notfahrrecht auf der Nordseite (ev. Nord- und Ostseite)

sowie des auf Personenwagen und Kleinlastwagen besc hränkten Fahr-

rechts auf der Nordseite (ev. Nord- und Ostseite).

Der Berufungskläger lässt ausführen, eine Regelung des Unterhalts sei sowohl für

das nordseitige als auch für das südseitige Fahrrecht angezeigt. Eine Regelung der

für die Ausübung der Dienstbarkeit notwendigen Investitions- und Unterhaltskosten

in Anlehnung an Art. 741 ZGB sei jedenfalls notwendig und werde beantragt.

Die Berufungsbeklagte lässt anfügen, die Last des Unterhalts sei in Art. 741 ZGB

geregelt. Der Berufungskläger habe eine gerichtliche Regelung der Unterhaltspflicht

– zulasten der Berufungsbeklagten – ausdrücklich nur für das von ihm wiederklage-

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weise als Reduktion geforderte Notfahrrecht der Berufungsbeklagten auf der Nord-

seite, allenfalls auf der Ostseite, anbegehrt.

Unbesehen davon, ob sich die Anträge in der Widerklage bezüglich der Kostenfrage

auf ein Notfahrrecht oder eventualiter auf ein auf Personenwagen und Kleinlastwa-

gen beschränktes Fahrrecht beziehen, können diese offen bleiben, da sich sämtli-

che Anträge auf die Nord- und Ostseite beziehen. Wie in vorstehender E. 2.2 aus-

geführt, hat die Berufungsbeklagte bezüglich dieser Wegführung keinen Anspruch

auf die Durchsetzung ihres Fahrrechtes bzw. es fehlen ihr die erforderlichen Rechte.

2.3.5 Zusammenfassung

Gestützt auf die vorstehenden E. 2.3.1 – 2.3.4 ist die Widerklage abzuweisen.

2.4 Ergebnis

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsbeklagte für

Wohn- und landwirtschaftliche Zwecke über ein unbeschränktes Fahrrecht auf der

Südseite der Liegenschaft auf Grundstück Nr. 002 verfügt. Der Berufungskläger hat

ihr dieses Recht zu gewährleisten. Hingegen ist die Klage abzuweisen, soweit sie

das Fahrrecht auf der Nordseite des Hauses auf Grundstück Nr. 002 betrifft. Eben-

falls abzuweisen ist die Widerklage.

3. Prozesskosten

3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über

die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Pro-

zesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung

(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer-

legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem

Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Streitwert vor

Kantonsgericht betrug CHF 100‘000.00 (vorstehende E. 1.2.1). Die Berufungsbe-

klagte ist vor Obergericht mit ihrer Klage hinsichtlich des südseitigen, nicht aber des

nordseitigen Fahrrechtes durchgedrungen, die Widerklage des Berufungsklägers

wurde dagegen abgewiesen. Diesem Verfahrensausgang Rechnung tragend, hat

die Berufungsbeklagte 1/4 und der Berufungskläger 3/4 der erstinstanzlichen Ge-

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richtskosten zu bezahlen, unter Anrechnung des von der Berufungsbeklagten

geleisteten Vorschusses von CHF 1‘000.000 auf ihren Rechtskostenanteil (Art. 111

Abs. 1 ZPO).

3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren

Die Kostenverteilung bestimmt sich wiederum nach Art. 106 Abs. 2 ZPO. Der Streit-

wert vor Obergericht beträgt unverändert CHF 100‘000.00 (vorstehende E. 1.2.1)

und aufgrund des Verfahrensausganges sind die Gerichtskosten des Berufungs-

verfahrens ebenfalls zu 1/4 der Berufungsbeklagten und zu 3/4 dem Berufungsklä-

ger aufzuerlegen, unter Anrechnung des vom Berufungskläger geleisteten Kosten-

vorschusses von CHF 5’000.00. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger

vom geleisteten Kostenvorschuss den Betrag von CHF 500.00 zu ersetzen (Art. 111

Abs. 2 ZPO). Als dem Umfang sowie dem Streitwert der Streitsache angemessen

erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von CHF 6'000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit.

b Gebührenordnung, bGS 233.3).

3.3 Erstinstanzliche Parteientschädigungen

Unter Hinweis auf die vorstehenden E. 3.1 und 3.2 und Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 95

Abs. 1 und 3 ZPO ist bei der Verteilung der Parteientschädigungen der gleiche

Verteilschlüssel wie bei den Gerichtskosten anzuwenden. Dabei ist zu beachten,

dass der Anteil der Prozessentschädigung, welcher der mehrheitlich obsiegenden

Partei zu bezahlen ist, praxisgemäss mit der Differenz der Anteile am Prozessge-

winn gleichgesetzt wird. Das heisst, dass der mehrheitlich unterliegende Berufungs-

kläger der Berufungsbeklagten 2/4 bzw. 1/2 (3/4 minus 1/4) ihrer notwendigen

Auslagen zu ersetzen und die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung zu erstatten

hat (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO).

Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Die

Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). RA BB___ hat

dem Kantonsgericht eine Kostennote in der Höhe von CHF 28‘487.15 eingereicht

(act. B 5/49/2). Diese Kostennote ist in Nachachtung von Art. 105 Abs. 2 ZPO auf

deren Tarifkonformität zu überprüfen. Folgende Positionen bedürfen einer Überprü-

fung:

Ausgehend von einem Streitwert von CHF 100‘000.00 errechnet RA BB___ gestützt

auf Art. 9 Abs. 2 lit. d des Anwaltstarifes (bGS 145.53) korrekt ein mittleres Honorar

von CHF 12‘400.00. Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a bis e Anwaltstarif können zum

Seite 20

mittleren Honorar Zuschläge erhoben werden. Der einzelne Zuschlag beträgt 10 bis

40 % des Grundhonorars. Die Zuschläge dürfen insgesamt das Grundhonorar in der

Regel nicht überschreiten (Art. 12 Abs. 2 Anwaltstarif). Unter dem Titel „Augen-

schein/Einigungsverhandlung“ stellt RA BB___ einen Zuschlag von 30 % des mittle-

ren Honorars, entsprechend CHF 3‘720.00, in Rechnung. Art. 12 Abs. 1 lit. a An-

waltstarif gewährt einen Zuschlag für die Teilnahme an einer zusätzlichen Verhand-

lung wie Experteninstruktion, Beweiserhebung oder Schlussverhandlung. Die Vor-

instanz hat für den Augenschein und die Einigungsverhandlung eine Kürzung der

Kostennote um 10 % vorgenommen und einen Zuschlag von 20 % zugestanden

(vorinstanzliche E. 3.3). Das Obergericht erachtet bei dieser Position einen Zu-

schlag von 25 % als dem nicht unbeträchtlichen Aufwand angemessen, was CHF

3‘100.00 ausmacht.

Für „zusätzliche Eingaben, Replik/Widerklageantwort“ macht RA BB___ einen Zu-

schlag von 35 % vom mittleren Honorar und für die „Widerklageduplik“ einen sol-

chen von 20 % geltend. Die Vorinstanz hat beide Zuschläge nicht berücksichtigt.

Art. 12 Abs. 1 lit. b Anwaltstarif sieht einen Zuschlag für eine von der Behörde ver-

langte oder zugelassene zusätzliche und erhebliche Eingabe vor. Das Obergericht

stellt fest, dass die Widerklageantwort Bestandteil des ersten Schriftenwechsels ist,

weshalb gestützt auf die genannte Bestimmung kein zusätzliches Honorar verlangt

werden kann. Hingegen erachtet das Obergericht für die am 3. Oktober 2013 einge-

reichte Replik (act. B 5/34) einen Zuschlag von 20 %, also CHF 2‘480.00, als ange-

bracht und angemessen. Dagegen kann mangels Erheblichkeit der Widerklagedup-

lik (act. B 5/42), sie umfasst 4 Seiten, kein Zuschlag gewährt werden.

Weiter stellt RA BB___ für „aufwändige Vergleichsverhandlungen, vorgerichtlich und

pendente lite“ einen Zuschlag von 25 % in Rechnung. Die Vorinstanz hat den Zu-

schlag auf 10 % gekürzt (vorinstanzliche E. 3.3). Das Obergericht ist ebenfalls der

Ansicht, dass im vorliegenden Fall ein Zuschlag von 10 % angemessen ist. Zu be-

rücksichtigen ist dabei, dass – dies gilt für den Aufwand nach Klageeinreichung -

wegen der vom Kantonsgericht am 14. Mai 2013 durchgeführten Einigungsver-

handlung (act. B 5/20) der Aufwand für weitere Verhandlungen reduziert worden ist.

Bei dieser Position sind demnach 10 % von CHF 12‘400.00 bzw. CHF 1‘240.00 ge-

schuldet.

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen resultiert ein tarifkonformer Honorarbe-

trag von CHF 19‘220.00 (12‘400 + 3‘100 + 2‘480 + 1‘240). Hinzu kommen die Bar-

auslagen von CHF 337.00, was CHF 19‘557.00 ergibt. Zuzüglich 8 % Mehrwert-

steuer bzw. CHF 1‘564.55 resultiert ein Honorarbetrag für das erstinstanzliche Ver-

fahren von CHF 21‘121.55.

Seite 21

Von dem für das erstinstanzliche Verfahren errechneten Betrag für die Kosten der

Rechtsvertretung der Berufungsbeklagten von CHF 21‘121.55 hat der Berufungs-

kläger 1/2, also CHF 10‘560.80, zu übernehmen.

3.4 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren

Unter Hinweis auf vorstehende E. 3.3 und Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 und 3

lit. a und b ZPO hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten wiederum 1/2 ihrer

notwendigen Auslagen und die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung im zweitin-

stanzlichen Verfahren zu bezahlen. Die Honorarnote von RA BB___ vom 22. Sep-

tember 2015 im Betrag von CHF 6‘780.25 (act. B 13) bedarf der Korrektur. Gestützt

auf Art. 20 lit. b Anwaltstarif beträgt das Honorar im Rechtsmittelverfahren mit

mündlicher Verhandlung 40 bis 75 %. Berechnungsgrundlage ist das mittlere Hono-

rar, in casu somit CHF 12‘400.00. RA BB___ setzt bei Art. 20 lit. b Anwaltstarif 50 %

ein. Aufgrund dessen, dass der Augenschein rund eine Dreiviertelstunde dauerte

und die Streitsache anschliessend in Abwesenheit der Parteien und ihrer Rechts-

vertreter beraten wurde, erscheint ein Zuschlag von 40 % als ausreichend und an-

gemessen. Dies ergibt CHF 4‘960.00. Zu addieren sind die Barauslagen von CHF

78.00, was CHF 5‘038.00 ergibt. Zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF

403.05 macht dies für das zweitinstanzliche Verfahren einen Betrag von CHF

5‘441.05 aus, so dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten 1/2 ihrer Kosten

für die Rechtsvertretung im Berufungsverfahren, somit CHF 2‘720.50, zu bezahlen

hat.

Seite 22

Das Obergericht erkennt:

1. Der Beklagte A___ wird verpflichtet, das im Grundbuch zugunsten der klägerischen

Liegenschaft ZZ, C___ (Grundstück Nr. 001, Grundbuch C___) und zulasten der beklagtischen Liegenschaft XX, C___ (Grundstück Nr. 002, Grundbuch C___) eingetragene südseitige Fahrrecht für die Zufahrt mit Motorfahrzeugen für den täglichen Bedarf der Klägerin B___ sowie den andern Bewohnern, Besuchern und Lieferanten, zu gewährleisten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Betrag von CHF 9‘200.00 werden zu ¼

(CHF 2‘300.00) der Klägerin und Widerbeklagten und zu ¾ (CHF 6‘900.00) dem Beklag-ten und Widerkläger auferlegt, unter Verrechnung mit dem von der Klägerin und Widerbe-klagten geleisteten Vorschuss von CHF 1‘000.00 auf ihren Rechtskostenanteil.

4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von

CHF 6’000.00, werden zu ¼ (CHF 1’500.00) B___ und zu ¾ (CHF 4’500.00) A___ auferlegt, unter Verrechnung mit dem von A___ geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5’000.00. B___ hat A___ vom geleisteten Kostenvorschuss den Betrag von CHF 500.00 zu ersetzen.

5 a) A___ hat B___ für die Kosten ihrer Rechtsvertretung im erstinstanzlichen Verfahren

mit CHF 10’560.80 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen. b) A___ hat B___ für die Kosten ihrer Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit

CHF 2’720.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen. 6. Rechtsmittel:

Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung die Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die Be-schwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).

7. Zustellung am 26. Januar 2016 an:

- die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Kantonsgericht, Verfahren Nr. K3Z 13 6 Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin

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